“ Se quiser ser feliz por um dia, vingue-se: se quiser ser feliz por uma vida inteira, perdoe.” (autor desconhecido)

Família Brasileira – Modelo  Plural  e  Novos  Paradigmas  Jurídicos

 

Olhando ao redor podemos constatar que a família tradicional brasileira, formada e consolidada nas figuras de pai, mãe e filhos é cada vez mais rara. Surgem novos modelos de família por razões diversas, como os avanços na genética, o novo papel da mulher na economia, a liberdade sexual, a maior autonomia entre os indivíduos

Os números comprovam as mudanças. De acordo com o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) houve uma redução no número de domicílios brasileiros formados por casal e filhos de 59% em 1992, para 52,8% em 2003. Enquanto essas constituições familiares inovadoras estão cada vez mais presentes na sociedade, a regulamentação legal ainda é precária, deixando margem para incertezas que fomentam debates nos Poderes Legislativo e Judiciário.

No Congresso, polêmicas sobre novos modelos familiares são discutidos.  Um exemplo é o projeto da ex-deputada Marta Suplicy sobre a união civil entre pessoas do mesmo sexo, que tramita na Casa desde 1995. Em alguns tribunais a evolução é diferente. Muitos adotaram o princípio da solidariedade e dignidade como balizadores das decisões de família.

“Sexo, casamento e reprodução, esteios da organização jurídica da família, desatrelaram-se definitivamente?” A avaliação é de Rodrigo Cunha Pereira , presidente nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família - ( IBDFam ). Para Rodrigo ,as mudanças dos costumes e da moral sexual, associadas à evolução científica, alteraram completamente as famílias.

Essa é uma tendência da vida real e atual: o afeto tem valor jurídico e deve ser reconhecido como um sentimento capaz de criar um vínculo de parentesco. Um elo que implica responsabilidades afetivas e materiais. Além disso, abre espaço para o reconhecimento das uniões homoafetivas como entidades familiares. Essas idéias são o pilar do Estatuto das Famílias, um anteprojeto de lei   elaborado pelo IBDFam  que tramita na Câmara dos Deputados  e que pretende consolidar e  inovar a legislação referente ao direito de família.  Tem por objetivo proteger as mais diversas famílias, não apenas aquelas formadas pelo casamento e pela união estável. O fato de o nome vir no plural (Famílias) revela o objetivo de abarcar os direitos  de todas as configurações familiares.

Em todos seus novos formatos ,a família é alvo de proteção do Estado. O artigo 226 da Constituição Federal diz: “ A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. A CF nomina casamento, união estável e família monoparental como forma de constituição de família, mas, outras organizações vêm conquistando seu reconhecimento como unidade familiar. Como bem ressalta Paulo Lobo: “Os tipos de entidades familiares explicitados nos parágrafos do artigo 226 da C F ão meramente exemplificativos, sem embargos de serem os mais comuns, por isso mesmo, merecedores de referência expressa. As demais entidades familiares são tipos implícitos incluídos no âmbito de abrangência do conceito amplo e indeterminado de família indicado no capa”.

Diante de um ordenamento jurídico brasileiro fundamentado na monogamia e da convivência atual com o modelo familiar em que um mesmo homem divide-se entre um relacionamento marital e extraconjugal explicitamente, além de ser o provedor financeiro de ambas as casas, como resolver o conflito de interesses caso de seu falecimento? Quem fica com a pensão por ele deixada?
Indo de encontro aos entendimentos anteriores, o Superior Tribunal de Justiça – STJ decidiu não reconhecer como união estável a relação concubinária concomitante a casamento válido e, para tal, será necessário comprovar a separação de fato (AI 830.525/RS e AI 670.502/RJ). Assim, a concubina não terá direito ao pensionamento.

O STF enfrentou a questão  em recente julgado (RE 397762/BA), entendendo que a titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, “mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina”. O STJ distingue a união estável da relação concubinária, não reconhecendo amparo jurídico a esta última. É mister reconhecer a importância do voto vencido do Ministro Carlos Brito, pois, é papel do judiciário não fazer vistas grossas à realidade social.

A respeito da união entre pessoas do mesmo sexo, a doutrina tem revelado admirável percepção do alto significado de que se revestem tanto o reconhecimento do direito personalíssimo à orientação sexual, de um lado, quanto à proclamação da legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, de outro, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes consequências no plano de Direito e na esfera das relações sociais. (Informativo nº 414, STF).

Por força da Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, o INSS regulou, através da Instrução Normativa nº 25 de 07/06/2000, os procedimentos a serem adotados para a concessão de pensão por morte e auxílio-reclusão a serem pagos ao companheiro ou companheira homossexual. Portanto, o relacionamento homoafetivo encontra-se amparado no âmbito previdenciário. (Resp nº 395.904 – RS)

Na esfera eleitoral, o TSE entendeu que o relacionamento homossexual estável gera a inelegibilidade prevista no Art.14, § 7º, da CF., pois à semelhança do casamento, da união estável e do concubinato presume-se na relação homoafetiva o forte laço afetivo, que influencia os rumos eleitorais e políticos (Resp. Nº 24.564/PA).

Recentemente, em 06/10/2008, no julgado do (Resp. Nº 820.475 – RJ), o STJ proferiu decisão reconhecendo a possibilidade jurídica do pedido de Ação Declaratória de União Estável entre pessoas do mesmo sexo, por entender que não há no ordenamento jurídico brasileiro, vedação expressa nesse sentido. Assim, devem ser aplicadas as regras do instituto da união estável, atendendo-se aos preceitos contidos nos arts. 4º da LICC e 126 do CPC

Fonte: ESMP/SE

* Aguardem nos próximos números do Boletim Online da Escola Superior do MPE matérias e artigos sobre os novos rumos da parentalidade.

 

DESTAQUES DO ÚLTIMO INFORMATIVO DO STF

  • Informativo nº. 524. Período: 13 a 17 de outubro de 2008.

    PLENÁRIO

    Contratação Temporária de Advogado e Exercício da Função de Defensor Público

    Por vislumbrar ofensa ao princípio do concurso público (CF, art. 37, II), o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, para declarar a inconstitucionalidade da Lei 8.742/2005, do Estado do Rio Grande do Norte, que dispõe sobre a contratação temporária de advogados para o exercício da função de Defensor Público, no âmbito da Defensoria Pública do referido Estado-membro. Considerou-se que, em razão de desempenhar uma atividade estatal permanente e essencial à jurisdição, a Defensoria Pública não convive com a possibilidade de que seus agentes sejam recrutados em caráter precário. Asseverou-se ser preciso estruturá-la em cargos de provimento efetivo, cargos de carreira, haja vista que esse tipo complexo de estruturação é que garante a independência técnica das Defensorias, a se refletir na boa qualidade da assistência a que têm direito as classes mais necessitadas. Precedente citado: ADI 2229/ES (DJU de 25.6.2004). ADI 3700/RN, rel. Min. Carlos Britto, 15.10.2008. (ADI-3700)

     

  • Imposição Sumária de Penas e Direito à Defesa Prévia

    Por entender caracterizada a ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório (CF, art. 5º, LV), o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pela Confederação Brasileira de Trabalhadores Policiais Civis - COBRAPOL para declarar a inconstitucionalidade dos §§ 2º, 3º, 4º, 5º e 6º do art. 43 da Lei 2.271/94 (Estatuto da Polícia Civil), que, ao disporem sobre as penas disciplinares, prevêem que "as penas de repreensão e suspensão, até cinco dias, serão aplicadas de imediato pela autoridade que tiver conhecimento direto de falta cometida", e que "o ato punitivo será motivado e terá efeito imediato, mas provisório, assegurando-se ao funcionário policial civil o direito de oferecer defesa por escrito no prazo de três dias". Considerou-se que os dispositivos impugnados afrontam a prerrogativa constitucional que assegura a qualquer servidor público o direito de ser ouvido previamente ao ato veiculador de sua punição disciplinar, ainda que desta resulte, por aplicação do critério da verdade sabida, a imposição de sanção administrativa revestida de menor gravidade, como ocorre com a repreensão e a suspensão funcional por até cinco dias. Asseverou-se não ser admissível que o Estado, em tema de restrição à esfera jurídica de qualquer cidadão e de seus servidores, exerça a sua autoridade de maneira abusiva ou arbitrária, de modo a desprezar, no exercício de sua atividade, o postulado da plenitude de defesa, visto que o reconhecimento da legitimidade ético-jurídica de qualquer medida imposta pelo Poder Público de que resultem, como no caso, conseqüências gravosas no plano dos direitos e garantias individuais exige a observância da garantia do devido processo. Alguns precedentes citados RMS 22789/RJ (DJU de 25.6.99) e MS 21254/DF (DJU de 2.8.91). ADI 2120/AM, rel. Min. Celso de Mello, 16.10.2008. (ADI-2120)

     

  • PRIMEIRA TURMA

    Publicação da Pauta e Julgamento em Sessões Subseqüentes

    A Turma indeferiu habeas corpus em que pleiteada a nulidade de julgamento de apelação realizado sem a presença do paciente e de seu advogado, ao argumento de que não foram intimados da data exata em que aquele ocorreria. Enfatizou-se que a regra é a inclusão do recurso em pauta e, diante da inviabilidade de ocorrer o exame na sessão designada, haver o acompanhamento pelo causídico. Ademais, tendo em conta o que previsto no Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe ("Art. 149. ... § 2º - Os feitos que não forem julgados nas duas próximas sessões subseqüentes à sessão de cuja pauta constarem, somente poderão sê-lo mediante inclusão em novo edital, salvo se presentes e concordes os Advogados das partes."), entendeu-se que a situação dos autos também estaria enquadrada nessa regência especial, haja vista que, inserido o processo em pauta para certa assentada, o julgamento se dera até a terceira sessão subseqüente. HC 95682/SE, rel. Min. Marco Aurélio, 14.10.2008. (HC-95682).

  • SEGUNDA TURMA

    Homicídio Culposo na Direção de Veículo Automotor e Constitucionalidade.

    A Turma, ao declarar a constitucionalidade do art. 302, parágrafo único, da Lei 9.503/97 - Código de Trânsito Brasileiro, manteve acórdão que condenara o recorrente e o co-réu pelo crime de homicídio culposo em decorrência de acidente de trânsito. Alegava-se, na espécie, que, em razão de a pena-base variável cominada no dispositivo mencionado ser de 2 a 4 anos de detenção e, no art. 121, § 3º, do CP, ser apenas de 1 a 3 anos, o tratamento diferenciado seria inconstitucional por violar o princípio da igualdade (CF, art. 5º, caput). Considerou-se que o princípio da isonomia não impede o tratamento diversificado das situações quando houver um elemento de discrímen razoável, pois inegável a existência de maior risco objetivo em decorrência da condução de veículos nas vias públicas. Enfatizou-se que a maior freqüência de acidentes de trânsito, acidentes graves, com vítimas fatais, ensejou a aprovação de tal projeto de lei, inclusive com o tratamento mais rigoroso contido no art. 302, parágrafo único, do CTB. Destarte, a majoração das margens penais - comparativamente ao tratamento dado pelo art. 121, § 3º, do CP - demonstra o enfoque maior no desvalor do resultado, notadamente em razão da realidade brasileira, envolvendo os homicídios culposos, provocados por indivíduos na direção de veículos automotores (CTB: "Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor: Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente:...").RE 428864/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 14.10.2008. (RE-428864)
    Informativo nº. 525 Período: 20 a 24 de outubro de 2008.

    PLENÁRIO

    Substituição de Testemunha Não Encontrada

    O Tribunal, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão que deferira substituição de testemunha não localizada. Na espécie, sustentava-se que a substituição de testemunha fora deferida com base no art. 397 do CPP ("Se não for encontrada qualquer das testemunhas, o juiz poderá deferir o pedido de substituição, se esse pedido não tiver por fim frustrar o disposto nos arts. 41, in fine, e 395."), dispositivo que, quando da prolação da decisão agravada, já teria sido revogado pela Lei 11.719/2008. Alegava-se, ademais, que tal procedimento não poderia mais ser admitido, por ausência de previsão legal. Considerou-se que, embora a possibilidade de substituição de testemunha não encontrada não estivesse mais expressamente prevista no CPP, não se haveria de entender que o legislador teria adotado um silêncio eloqüente na matéria, sobretudo por não ter havido uma revogação direta e expressa do antigo texto do art. 397 do CPP, mas sim uma reforma de capítulos inteiros do Código, por leis esparsas, alcançando aquele dispositivo, sem que se pudesse concluir, contudo, que a inacessível volutas legislatoris seria no sentido de impedir eventuais substituições de testemunhas no curso da instrução, mesmo quando não localizada a que fora arrolada originalmente, sob pena de se inviabilizar uma prestação jurisdicional efetiva e justa. Assim, reputou-se perfeitamente aplicável à hipótese, por analogia (CPP, art. 3º), o art. 408 do CPC ("Art. 408. Depois de apresentado o rol, de que trata o artigo antecedente, a parte só pode substituir a testemunha: I - que falecer; II - que, por enfermidade, não estiver em condições de depor; III - que, tendo mudado de residência, não for encontrada pelo oficial de justiça."), enquadrando-se o caso em análise no inciso III do referido dispositivo legal. Não se vislumbrou, por fim, qualquer tentativa de burla ao prazo processual para o arrolamento das testemunhas. Vencido o Min. Marco Aurélio que dava provimento ao recurso.
    AP 470 AgR/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 23.10.2008. (AP-470)

  • PRIMEIRA TURMA
    Livramento Condicional e Exame Criminológico

    A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se discute se o exame criminológico constitui, ou não, requisito para a obtenção do benefício de livramento condicional. No caso, o tribunal de origem indeferira o aludido benefício ao fundamento de que o requisito objetivo não estaria preenchido e porque ausentes elementos para a aferição do mérito subjetivo do paciente. Em conseqüência, determinara a realização do exame criminológico. O impetrante alega, na espécie, constrangimento ilegal decorrente da falta de motivação idônea na determinação do exame criminológico para fins de livramento condicional, uma vez que, após o advento da Lei 10.792/2003, esse requisito não mais estaria previsto na Lei de Execução Penal - LEP. Aduz, também, que o paciente satisfaz a exigência de ordem objetiva, na medida em que já cumprira mais da metade da pena imposta. A Min. Carmem Lúcia, relatora, indeferiu o writ, no que foi acompanhada pelo Min. Menezes Direito. De início, salientou que o tribunal de justiça poderia, em sede de agravo em execução, proceder a nova análise dos requisitos da progressão, inclusive os de ordem subjetiva, uma vez que esse recurso devolve ao tribunal ad quem a apreciação da matéria examinada na origem. Asseverou que isso acontece, pois se aplicam ao agravo previsto no art. 197 da LEP as disposições referentes ao recurso em sentido estrito. No entanto, manteve a decisão impugnada, haja vista que a jurisprudência do STF assenta-se no sentido de não haver ilegalidade na imposição do exame criminológico, desde que fundamentada a decisão, como elemento de avaliação dos requisitos subjetivos necessários para o eventual deferimento ou não da progressão de regime. Enfatizou a possibilidade de sua adoção para a concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas (LEP, art. 112, § 2º). Ademais, observou que a interpretação do instituto do livramento condicional - cujos efeitos estão ligados ao comportamento carcerário e às avaliações sociais e psicológicas do condenado - não permitiria o acolhimento do pedido, notadamente se considerado o teor das decisões proferidas na 1ª instância, em que informado que o paciente não registra cumprimento satisfatório da reprimenda, com o cometimento de faltas graves. Após, pediu vista dos autos o Min. Ricardo Lewandowski. HC 93108/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 21.10.2008. (HC-93108)
    SEGUNDA TURMA

    Tráfico de Drogas e Combinação de Leis Incriminadoras - 2

    A Turma, em conclusão de julgamento, deferiu, por maioria, habeas corpus impetrado em favor de condenado por tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12, c/c art. 29 do CP) para que se aplique, em seu benefício, a causa de diminuição trazida pela Lei 11.343/2006 - v. Informativo 523. Centrava-se a questão em apurar o alcance do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, em face da nova Lei de Tóxicos, que introduziu causa de diminuição da pena para o delito de tráfico de entorpecentes, mas aumentou-lhe a pena mínima. Inicialmente, salientou-se a necessidade de se perquirir se seria lícita a incidência isolada da causa de diminuição de pena aos delitos cometidos sob a égide da lei anterior, tendo por base as penas então cominadas. Entendeu-se que aplicar a causa de diminuição não significa baralhar e confundir normas, uma vez que o juiz, ao assim proceder, não cria lei nova, mas apenas se movimenta dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração perfeitamente possível. Ademais, aduziu-se que se deveria observar a finalidade e a ratio do princípio, para dar correta resposta à questão, não havendo como se repudiar a aplicação da causa de diminuição também a situações anteriores. Nesse diapasão, enfatizou-se, também, que a vedação de junção de dispositivos de leis diversas é apenas produto de interpretação da doutrina e da jurisprudência, sem apoio direto em texto constitucional. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que indeferia o writ por considerar que extrair alguns dispositivos, de forma isolada, de um diploma legal, e outro preceito de diverso diploma, implicaria alterar por completo o seu espírito normativo, gerando um conteúdo distinto do previamente estabelecido pelo legislador, e instituindo uma terceira regra relativamente à situação individual do paciente. Precedente citado: HC 68416/DF (DJU de 30.10.92). HC 95435/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, rel. p/ o acórdão Min. Cezar Peluso, 21.10.2008. (HC-95435)

    Excesso de Prazo e Complexidade do Feito

    A Turma denegou habeas corpus em que se alegava excesso de prazo na manutenção da custódia do paciente, preso preventivamente desde 19.8.2005 por suposta infração ao art. 121, § 2º, III e IV, na forma do art. 29, ambos do CP. Alegava-se que a falta de previsão para seu julgamento pelo Tribunal do Júri, até a presente data, caracterizaria constrangimento ilegal, já que a defesa não teria contribuído para o atraso. Entendeu-se ser possível a prorrogação dos prazos processuais para o término da instrução criminal de caráter complexo, se devidamente fundamentada e com base no parâmetro da razoabilidade. Considerou-se, na espécie, justificado o excesso de prazo. Contudo, em virtude de elementos indicativos de que a instrução criminal fora finalizada com a prolação da sentença de pronúncia, recomendou-se ao juiz de direito da Vara do Júri da Comarca de São Bernardo do Campo - SP que providencie a realização da sessão do Júri dentro do prazo de 30 dias a contar da apresentação da contrariedade pela defesa.
    HC 95314/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 21.10.2008. (HC-95314)

  • DESTAQUES DOS ÚLTIMOS INFORMATIVOS DO STJ

    • Informativo nº. 0372 – Período: 13 a 17 de outubro de 2008.
      Segunda Turma
      LEGITIMIDADE. MP. POLUIÇÃO SONORA.
      Trata-se de REsp em que a questão cinge-se a saber se o MP tem ou não legitimidade para propor ação civil pública em se tratando de poluição sonora. A Turma, por maioria, deu provimento ao recurso, ao entendimento de que a poluição sonora enquadra-se em poluição, sendo extremamente gravosa à saúde, especialmente quando impede que as pessoas durmam, não se constituindo somente um incômodo. Assim, tendo em vista se tratar de poluição, o MP tem legitimidade para a propositura de ação, conforme prevê o art. 14, § 1º, da Lei n. 6.938/1981 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente). REsp 1.051.306-MG, Rel. originário Min. Castro Meira, Rel. para acórdão Min. Herman Benjamin, julgado em 16/10/2008.

    • TERCEIRA TURMA

    • AÇÃO NEGATÓRIA. PATERNIDADE. NULIDADE. REGISTRO CIVIL.
      O recorrido conheceu a mãe da menor quando ambos ainda cursavam o ensino médio, ele então com 18 anos de idade e ela sem filhos. Seis anos mais tarde, voltaram a se encontrar, oportunidade em que veio a conhecer a menor, então com dois anos de idade. Casaram-se no civil, logo em seguida relata que reconheceu, sob alegada pressão da mãe da criança, a paternidade da menor, na época com três anos de idade, tendo plena consciência de que não se tratava de filha biológica sua. Sustenta que viveram como casal apenas durante seis meses, sobrevindo a separação judicial, cuja sentença transitou em julgado. Depois disso, informa que, por mais de dez anos, não mais teve contato com mãe e filha, permanecendo tão-somente a pagar pensão alimentícia, conforme acordo homologado em juízo nos autos de ação de alimentos. Pleiteia, agora, a exclusão de seu nome da certidão de nascimento da menor, com a correspondente exoneração das obrigações financeiras inerentes à paternidade da criança. Para a Min. Relatora, o reconhecimento espontâneo da paternidade somente pode ser desfeito quando demonstrado vício de consentimento, isto é, para que haja possibilidade de anulação do registro de nascimento de menor cuja paternidade foi reconhecida, é necessária a prova robusta no sentido de que o “pai registral” foi de fato, por exemplo, induzido a erro, ou ainda, coagido a tanto. Tendo em mente a salvaguarda dos interesses dos pequenos, verifica-se que a ambivalência presente nas recusas de paternidade são particularmente mutilantes para a identidade das crianças, o que impõe ao julgador substancial desvelo no exame das peculiaridades de cada processo, no sentido de tornar, o quanto for possível, perenes os vínculos e alicerces na vida em desenvolvimento. Ademais a fragilidade e a fluidez dos relacionamentos entre os adultos não devem perpassar as relações entre pais e filhos, as quais precisam ser perpetuadas e solidificadas. Em contraponto à instabilidade dos vínculos advindos das uniões matrimoniais, estáveis ou concubinárias, os laços de filiação devem estar fortemente assegurados, com vistas ao interesse maior da criança, que não deve ser vítima de mais um fenômeno comportamental do mundo adulto. O recorrido não manifestou vontade eivada de vício. Sendo assim, a Turma deu provimento ao recurso, julgando improcedente o pedido. REsp 1.003.628-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/10/2008.

    • Quarta Turma

    • INVESTIGAÇÃO. PATERNIDADE. CITAÇÃO. “PAI REGISTRAL”.
      A Turma entendeu ser necessária a citação do “pai registral” para integrar a lide como litisconsórcio necessário passivo, na ação de investigação de paternidade movida por menor (representado pela mãe) contra o ora recorrente. Para que alguém seja demovido da sua condição de pai, é preciso que integre a lide que poderá ter essa conseqüência. Não é necessário prévio procedimento judicial de anulação do registro para subseqüentemente proceder à investigação. Pode ser tudo feito no mesmo processo, mas com a integração do “pai registral”. Precedente citado: REsp 117.129-RS, DJ 24/9/2001. REsp 512.278-GO, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 14/10/2008.

    • RETENÇÃO. INDENIZAÇÃO. MAIORIDADE.
      Na execução da ação indenizatória pelo falecimento do pai, o juízo determinou a liberação de 25% do valor da condenação referente à mãe, enquanto os outros 75% foram retidos em caderneta de poupança, a esperar a maioridade dos filhos. Não se têm notícias de que haja ocorrido a hipótese do art. 225 do CC/1916 (casamento da viúva antes da partilha dos herdeiros) ou mesmo de que fato desabone o exercício do poder familiar pela genitora, daí ela ter o livre gerenciamento dos bens dos filhos (art. 385 do CC/1916). É certo também que, historicamente, as cadernetas de poupança se revelam ser o pior investimento, pois tiveram remuneração, a longo prazo, abaixo da inflação real. A liberação imediata dos valores em prol dessa família humilde (privada do apoio do esposo e pai) possibilitará melhor aplicação do dinheiro, mesmo que na alimentação, habitação e educação dos filhos. Com esse entendimento, a Turma autorizou o levantamento dos valores retidos em favor dos filhos. Precedentes citados: REsp 34.820-RJ, DJ 26/9/1994; REsp 109.675-RJ, DJ 21/9/1998; REsp 287.094-RJ, DJ 11/6/2001, e REsp 727.056-RJ, DJ 4/9/2006. REsp 534.521-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 16/10/2008.

    • INSTRUÇÃO PROCESSUAL. DNA. SEGUNDO GRAU.
      Foi julgada procedente a ação de investigação de paternidade cumulada com petição de herança. Por sua vez, o Tribunal a quo, de ofício, anulou-a, para que fosse realizada nova instrução processual, a permitir novamente a submissão ao exame de DNA. Quanto a isso, vê-se que a apuração da verdade real é de interesse não só do autor, mas também do Estado, o que torna imprescindível o exame de DNA diante da incerteza da paternidade. É certo que o CPC acolheu o princípio dispositivo, de que o juiz deve julgar segundo o alegado pelas partes, porém ele mesmo o abrandou ao permitir a iniciativa probatória ao juiz na busca da verdade real (art. 130 daquele código). O fato de o processo estar sujeito à segunda instância não é óbice para que determine a colheita de novas provas, pois os desembargadores têm as mesmas prerrogativas dos magistrados de 1º grau na busca da referida verdade real. Dessarte, correta a iniciativa de anular a sentença e determinar novas provas diante da perplexidade causada pelas já produzidas, quanto mais se considerada a significativa desproporção econômica e sócio-cultural existente entre as partes. Não há falar em preclusão porque as questões probatórias não precluem para o magistrado, nem mesmo se deve cogitar sobre reformatio in pejus, pois a decisão anulada era desfavorável à recorrente. Por último, ressalte-se que, quanto à recusa de os filhos do investigado oferecerem material para o teste de DNA, é possível a exumação do cadáver para tal fim. Precedentes citados: REsp 192.681-PR, DJ 24/3/2003; REsp 218.302-PR, DJ 29/3/2004; AgRg no REsp 738.576-DF, DJ 12/9/2005; REsp 348.007-GO, DJ 1º/8/2005, e REsp 418.971-MG, DJ 7/11/2005. REsp 1.010.559-RN, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 16/10/2008.

    • Quinta Turma

    • ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDUTA CONCUPISCENTE.
      A Turma entendeu que, no crime de atentado violento ao pudor, a conduta concupiscente evidencia-se pelos efetivos e reiterados contatos físicos do agressor com a vítima menor, caracterizando-se, assim, crime consumado, e não apenas tentativa (arts. 214 e 14, I e II do CP). Precedentes citados: REsp 889.833-RS, DJ 29/6/2007; REsp 841.810-RS, DJ 18/12/2006, e REsp 732.989-AC, DJ 7/11/2005. REsp 1.048.003-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 14/10/2008.

    • POSSE. TELEFONE CELULAR. PRESÍDIO.
      A posse de aparelho celular dentro do presídio deu-se em 15/8/2005, antes da entrada em vigor da Lei n. 11.466/2007, que alterou a Lei n. 7.210/1984, passando a prever como falta disciplinar grave do preso a utilização de telefone celular nas dependências do presídio. Assim, a lei não poderia retroagir para prejudicar o réu. Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem para que seja retirada da folha de antecedentes e roteiro de penas da paciente a anotação de falta grave por posse de aparelho celular. Precedentes citados: HC 98.885-SP, DJ 23/6/2008, e HC 45.278-SP, DJ 15/5/2006. HC 105.158-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/10/2008.

    • Sexta Turma

    • TRÁFICO. ENTORPECENTE. DIMINUIÇÃO. PENA. LEI N. 11.343/2006.
      Trata-se de habeas corpus em que se pretende a diminuição da pena imposta à paciente com a devida aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Para tanto, sustenta-se que, no julgamento do recurso de apelação, já estava em vigor a referida lei que trouxe o benefício. A Turma, por maioria, e pelo voto médio da Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), concedeu a ordem ao entendimento de que, se a apelação foi julgada após a lei nova, em que se prevê a possibilidade da diminuição da pena, cabia ao Tribunal a quo examiná-la em favor da ré, ora paciente. Assim, com o julgamento do mérito do habeas corpus por este Superior Tribunal, não há supressão de instância, visto que o Tribunal de origem deveria ter examinado toda a matéria, o que não ocorreu. Contudo a paciente não tem direito ao regime aberto, pois que foi condenada à pena de quatro anos, ou seja, parte das circunstâncias judiciais foi tomada contra ela. O juiz levou em conta a quantidade da droga para determinar a pena, o que deve pesar também no quantitativo e no regime. Desse modo, reduziu-se a pena em 1/6, fixou-se o regime semi-aberto para o início do cumprimento, mas se negou a substituição da pena privativa de liberdade pela prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana. O Min. Nilson Naves (vencido em parte), diversamente, fixava a pena em um ano e quatro meses (redução de 2/3), somados a vinte e dois dias-multa, estabelecendo o regime aberto para o cumprimento da pena, concedida a referida substituição. HC 101.939-SP, Rel. originário Min. Nilson Naves, Rel. para acórdão Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 14/10/2008.

    • PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO. PRAZO.
      In casu, o paciente foi preso em cumprimento de mandado de prisão preventiva, em localidade diversa da do juiz processante. Requereu seu encaminhamento àquele juízo, porém não obteve êxito, já durando vinte meses sua prisão, sem que ele tenha sido sequer interrogado. A Turma concedeu a ordem por entender que não se pode manter o paciente preso indefinidamente, enquanto aguarda que o Estado ultime as providências necessárias para que ele seja devidamente levado à comarca do juízo que ordenara sua prisão. Ressalte-se que, na ausência do recambiamento solicitado, caberia àquele juízo revogar a prisão, ante o manifesto constrangimento que o paciente está a sofrer, ainda que o despacho prisional possa conter dados concretos a justificarem a segregação. HC 106.490-BA, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 14/10/2008.

    • HC. CONCESSÃO DE OFÍCIO. LEI MARIA DA PENHA.
      Na espécie, o irmão do paciente teria soltado uma cadela rottweiler contra sua mãe, que, com base na Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), ofereceu representação contra o agressor. O juiz da Vara da Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher impôs medidas protetivas de urgência, entre as quais o afastamento dos três filhos da vítima de sua residência (art. 22, II, da mencionada lei). E a vítima ainda manifestou desinteresse em prosseguir com a ação penal, sendo determinado o arquivamento dos autos conexos às medidas fixadas. O paciente agravou da decisão, alegando não ser parte no procedimento, uma vez ofertada representação apenas contra seu irmão. A defesa desistiu do agravo e impetrou HC no TJ. Aquele Tribunal, por maioria, decidiu pela inadmissão da ordem, entendendo ser a medida protetiva de caráter cível, não podendo ser questionada pela via do habeas corpus. No presente writ, o impetrante requer o trancamento da ação penal em razão da falta de justa causa, e conclui o parecer do MP pela denegação da ordem, mas pela concessão, de ofício, para que cessem os efeitos da decisão que impôs restrições ao direito de locomoção do paciente. O Min. Relator acolheu in totum as razões do parecer do MP, e a Turma não conheceu da ordem, mas a expediu, de ofício, conforme a conclusão ministerial, uma vez que a vítima ofereceu representação apenas contra um de seus filhos, não sendo parte no processo criminal os outros dois irmãos. Desse modo, não se pode falar em trancamento da ação penal em relação ao paciente, pois ação penal não há. A ação existente instaurada contra o agressor foi arquivada em face do desinteresse da vítima em prosseguir com a representação. Desse modo, não se pode falar nem mesmo em trancamento de ação instaurada contra o irmão do paciente. Igual sorte merecem os argumentos de que se teria operado a extinção da punibilidade em relação às condutas praticadas pelo paciente, pois nada lhe foi imputado, sendo impossível a análise de prazos prescricionais. Todavia, justamente em razão de não ter sido imputada ao paciente conduta típica, nem contra ele instaurada ação penal, inadmissível é a aplicação de medida protetiva, como foi determinado pela juíza de 1º grau, sendo cabível, assim, a concessão de ordem de habeas corpus de ofício para fazer cessar os efeitos da decisão abusiva proferida em seu desfavor. HC 108.437-DF, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 16/10/2008.
      HC. PROGRESSÃO. REGIME. PERDA. DIAS REMIDOS.
      Trata-se de HC impetrado em favor do paciente contra decisão de TJ que determinou a perda dos dias remidos e o reinício da contagem do lapso temporal para fins de concessão de benefícios em razão da prática de falta grave, por ausência de previsão legal. Diante disso, a Turma concedeu parcialmente a ordem para determinar o reinício da contagem do prazo de cumprimento da pena somente para fins de progressão de regime, mantendo a perda dos dias remidos, mas excluindo os efeitos da interrupção do prazo em relação ao livramento condicional e à comutação. O Min. Nilson Naves concedia a ordem em maior extensão, por entender imperdíveis os dias remidos, baseando-se em seu voto no HC 40.940-DF, DJ 26/32007. Precedentes citados: HC 87.856-SP, DJ 4/8/2008; AgRg no REsp 810.076-RS, DJ 14/4/2008, e HC 103.266-SP, DJe 18/8/2008. HC 108.438-SP, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG) julgado em 16/10/2008.
      Informativo nº. 0373 – Período: 20 a 24 de outubro de 2008.

    • erceira Turma


    • NOMEAÇÃO. INVENTARIANTE DATIVO.
      Noticiam os autos que a justificativa para a nomeação de inventariante dativo foi a animosidade entre as partes: de uma lado a viúva, casada sob regime de comunhão universal de bens e a, até então, única filha conhecida do falecido; do outro, o recém-descoberto filho menor, possível herdeiro, representado pela mãe. Apontam que tal animosidade é compreensível e até mesmo esperada, assim como o questionamento quanto à filiação do menor, uma vez que a esposa e a filha só souberam da existência do filho a partir de observação na certidão de óbito lançada em função da apresentação da certidão de nascimento do menor, em que o ora falecido anteriormente o reconhecera como filho. Questiona o REsp se houve violação à ordem legal de nomeação de inventariante conforme prevista no art. 990 do CPC. Isso posto, a Min. Relatora observa que este Tribunal já definiu não ter caráter absoluto aquela ordem para nomeação de inventariante, podendo ser alterada em situação de fato excepcional, quando o juiz tiver fundadas razões para tanto, como no caso de existência de litigiosidade entre partes. Diante do exposto, a Turma não conheceu do recurso, pois a firme convicção do juízo formada a partir dos elementos fáticos do processo veda o reexame em REsp (Súm. n. 7-STJ). Precedentes citados: REsp 402.891-RJ, DJ 2/5/2005; REsp 283.994-SP, DJ 7/5/2001, e REsp 88.296-SP, DJ 8/2/1999. REsp 1.055.633-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 21/10/2008.

    Expediente

     

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